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18.01.2011
Droit collaboratif

Issu de la pratique juridique du continent nord-américain et parvenu en FRANCE à partir de 2007/2008, le processus collaboratif en droit de la famille ne peut qu’attirer notre attention, voire notre adhésion, à l’heure où son intérêt s’affirme du fait du nombre croissant des litiges, y compris post-contentieux.

Il y aurait fort à dire quant aux raisons sous-jacentes de ce phénomène, y compris celles liées à l’évolution des mentalités et à celle du rapport au temps que nous entretenons ; il n’en demeure pas moins que très souvent, la sécurité juridique, même après une décision juridictionnelle ou un accord entre parties, ne peut pas être absolument garantie…

A ce stade liminaire, la référence au droit de la famille ne doit pas exclure a priori du champ des lecteurs les praticiens d’autres domaines juridiques car ce mode de résolution alternatif des litiges dispose d’un champ potentiel de développement bien au delà de la sphère du droit de la famille.

Le processus de droit collaboratif constitue une méthode juridique opérationnelle dont l’efficacité a été démontrée, s’inscrivant dans un double mouvement plus général de contractualisation du droit de la famille mais également de déjudiciarisation des conflits face à un aléa judiciaire que nous aimerions – et que nous devons – de circonscrire dans l’intérêt de nos clients.

Au delà même de l’aléa, le processus judiciaire peut s’avérer insatisfaisant car non temporellement maîtrisé par des clients dont les antagonismes risqueront d’être de surcroît attisés par un processus judiciaire qui n’apportera, en toute hypothèse, rarement une satisfaction entière.

Le processus de droit collaboratif se distingue, parmi les MARL ou MARC de la Médiation, en ce qu’il place les Avocats au centre du processus tout en donnant aux clients la possibilité d’agir en acteurs de leur vie à une période troublée matériellement et émotionnellement. Ainsi, dans le processus de droit collaboratif, si les clients ont acteurs de ce processus collaboratif, les Avocats en sont le cœur dynamique.

L’Avocat change ainsi de rôle : il ne doit plus avoir pour seul objectif la défense des intérêts de son client mais doit imaginer et construire des potentialités de solutions incluant celui qui n’est pas son client et en s’adaptant in concreto aux besoins et priorités des deux parties pour les conduire à l’accord qui a pour vocation de régir durablement leurs nouvelles relations.

Corrélativement, son Confrère devient un partenaire qui partage la même éthique, la même méthode et le même objectif.

Il se distingue de la négociation traditionnelle dite « sur position » qui implique un rapport de force avec l’énoncé de positions opposés, de revendications de droits, d’exigences dans un mode binaire et qui n’exclue sinon les menaces ou le chantage, du moins l’instauration d’un climat dans lequel chaque partie essaie de s’imposer ou, au contraire, cède par peur du conflit, engendrant déséquilibre et insatisfaction.

Au delà d’un dossier individualisé, il est certain que le processus collaboratif offre la perspective bien attrayante de modifier notablement notre exercice professionnel d’Avocat: alors que notre exercice nous place habituellement au cœur des conflits et que notre pratique illustre combien la défense des intérêts de nos clients peut – parfois – conduire à un déplacement des relations supposées confraternelles vers des rapports moins amènes, le processus collaboratif nous offre la possibilité de travailler « autrement »…

Ce processus collaboratif se matérialise par la signature d’une charte collaborative émanant des clients et de leurs Avocats qui tous se soumettent à la confidentialité, ce qui implique en cas de non aboutissement, que les éléments communiqués dans le cadre de ces négociations, ne puissent être produits dans une phase judiciaire ultérieure. Il s’agit par la même de créer les conditions de confiance nécessaires au bon déroulé du processus.

Ces négociations dites « raisonnées » se déroulent entre quatre personnes acceptant le processus collaboratif et selon un protocole précis et des modalités qui doivent permettre aux clients de parvenir à une solution constructive, idoine mais également pérenne qui englobe l’ensemble des points de litige. Ces outils, qui font appel à l’analyse des modes de communication y compris non verbal, permettent de parvenir à l’énoncé et l’identification des intérêts, besoins, sujets, contexte en présence.

Les parties s’engagent à ne pas recourir à la voie judiciaire pendant le déroulement des négociations alors que le rétablissement de la confiance est au cœur du processus.

Les clients et leurs Avocats axent leurs échanges, non pas tant sur un exposé du bien fondé de leur position, que sur la recherche de ces solutions qui sont d’autant mieux acceptées qu’elles ont intégré les points de vue de l’autre partie conçue non pas tant comme un adversaire mais comme le partenaire de la création de l’accord.

Dans cette optique, l’acception de l’autre envisagée comme Autrui, distinct de la personne du client devant être pleinement entendu dans son ressenti et des attentes, doit être intégrée de l’autre partie qui intègre ce partenariat comme mode d’échanges.

Dans ce cadre, sont organisées des réunions de travail qui répondent à un ordre du jour arrêté et préparé préalablement entre l’Avocat et le client puis ultérieurement entre les deux Avocats qui postérieurement à la dire réunion rédigeront un procès-verbal reprenant les points évoqués et annonçant la prochaine réunion avec son calendrier et ordre du jour.

Si autant de réunions que nécessaires peuvent avoir lieu, il est habituellement admis qu’une moyenne de quatre à six réunions peuvent conduire à l’établissement d’un protocole d’accord qui est alors traduit procéduralement sous sa forme adaptée et soumis à homologation du Juge.

Lorsque les clients en ressentent le besoin et notamment lorsque leur dialogue est entravé par des données non juridiques mais qui polluent l’avancée des négociations, il est possible de recourir à des tiers, à l’exemple de Psychologues, pédopsychiatres ou tout professionnel de la santé psychique, de Notaires, mais encore de Médiateurs, dont l’intervention permettra de dépasser le point de blocage.

Dans ce cadre, les clients doivent s’engager à faire montre de transparence et à ne rien dissimuler ; au contraire de ce qui advient dans une négociation informelle dans laquelle chaque partie conserve par de vers elle les informations qu’elle n’entend pas divulguer et que rien ne l’oblige à transmettre à l’autre partie, les acteurs du processus collaboratifs doivent accepter de communiquer tous les éléments y compris ceux à caractère pécuniaire.

Cette obligation peut représenter une véritable avancée au regard de situations où l’obtention de la preuve s’avère si mal aisée, pour ne pas dire impossible ou du moins, possible par la mise en œuvre de moyens plus ou moins loyaux qui accroissent les tensions et rancoeur entre parties.

Si bien souvent une absence de communication de pièces laisse une partie échafauder des fictions quant à la situation de fortune de l’autre partie, le recours à une expertise judiciaire, y compris notariée sur le fondement des dispositions des articles 255-9 et 255-10 du Code Civil, ne satisfait pas toujours les clients ; en effet le coût engendré, le temps de la mise en place puis du déroulement de l’expertise, sans omettre la persistance de l’idée d’une ruse de « l’adversaire », parasitent encore plus les échanges entre parties et concourent à l’insatisfaction des clients.

Bien évidemment, il serait naïf d’exclure toute tentative de dissimulation dans le cadre de ces négociations raisonnées du processus collaboratif ; telle est la raison pour laquelle la charte prévoit qu’en cas de violation par une partie des engagements, une sanction spécifique est appliquée au delà de l’arrêt du processus.

Dans cette hypothèse, l’Avocat dont le client qui a violé la charte doit se démettre et ne plus représenter ni assister judiciairement ce dernier. Cette obligation s’étend à l’Avocat de l’autre partie puisque, en cas d’échec, tous les Avocats doivent se démettre.

Cette sanction pourrait sembler éventuellement constituer un frein initial pour un client auquel le processus est présenté et qui pourrait craindre de perdre « son » Avocat avec lequel des liens de confiance se sont noués. Toutefois, qu’adviendrait-il d’une règle sans sanction si ce n’est la certitude de sa violation ?

De plus, il revient à l’Avocat de ne proposer ce processus qu’à des situations qui le rendent possible : ainsi, l’attitude de tel client peut conduire à douter du bien fondé de la mise en place du processus collaboratif. Certains comportements peuvent laisser augurer une impossibilité de participer loyalement à ce processus – à titre d’exemple lorsque des aspects patrimoniaux sont en jeu ou que le mode de pensées de ce client ne s’articule qu’autour d’un besoin de contentieux pour « en découdre ».
Corrélativement, il est exclu de recourir à ce processus dans des situations caractérisées de violences domestiques ou de déplacements illicites d’enfants ou encore de fraude existante.

Il est même certain que l’adhésion des Avocats et des clients à ce processus collaboratif dépendra de notre capacité à ne pas le proposer lorsque les situations et données de départ aboutiraient indubitablement à un dévoiement et un échec.

De même, le Droit international privé et le forum shopping peuvent conduire à écarter l’instauration initiale du processus collaboratif mais également diverses règles de prescription qui en l’état ne sont pas suspendues.

Aussi ne nous leurrons point : le processus collaboratif n’a pas vocation à prétendre devenir une voie miracle transformant un irréductible conflit en dialogue apaisé ni à régir tout litige…Il aboutit, lorsqu’il est adopté dans un contexte conflictuel mais avec des parties désireuses de parvenir à une solution pérenne encadrée par des avocats soucieux de l’efficience de la dite solution.

Pour ces hypothèses, le fait que l’accord intervenu ait fait l’objet de négociations structurées soumises à une charte déterminée et cet accord ait été accepté à chaque étape avec un formalisme constructeur constitue un garant de la solidité de l’accord intervenu et du respect des termes agréés.

Des études réalisées au CANADA, pays qui jouit d’un recul signifiant au regard du nombre des processus collaboratifs qui y sont pratiqués et de leur ancrage dans la sphère juridique, indiquent comme taux de satisfaction des clients des pourcentages de 80 à 85 % mais également des taux de contentieux post processus bien inférieurs à ceux des autres MARC. La BELGIQUE est également très en avance dans l »intégration de ce processus en matière de règlement des conflits.

À cet égard, la conviction selon laquelle le processus ne devrait pas à l’avenir être limité au droit de la famille ou des successions est partagé par un grand nombre d’acteur de notre monde juridique.

Des formations régulièrement organisées par L’INSTITUT DU DROIT DE LA FAMILLE ET DU PATRIMOINE ont permis de former plusieurs centaines d’Avocats pour lesquels L’ASSOCIATION FRANÇAISE DES PRATICIENS DU DROIT COLLABORATIF (AFPDC) constitue un relais précieux. Les séminaires de formation sont ouverts à tout Avocat désireux d’enrichir sa pratique, sans distinction de domaines d’activités ou de spécialités.

Ces formations font écho à la réflexion opérée au sein du CNB qui souhaite devenir obligatoire un module de formation des élèves Avocats quant aux techniques de négociations, MARL, médiation et droit collaboratif… En effet, tant que notre formation demeurera centrée sur une activité de résolution par le biais contentieux, nous omettrons l’une des obligations premières de notre Code de déontologie ????

Bien que le processus collaboratif n’implique aucune modificatif du droit positif pour prospérer ce qui représente un avantage majeur, la Commission GUINCHARD avait envisagé au titre de sa quarante huitième proposition une procédure participative assistée par Avocat. Consécutivement à l’initiative du Sénateur BETEILLE, la Commission des Lois du SENAT a voulu insérer dans notre droit une « procédure participative ».

Or cette adaptation peut apparaître comme pouvant dénaturer les principes fondamentaux du processus collaboratif : ainsi que penser du maintien des Avocats ayant participé au processus en cas d’échec, du fait que le processus collaboratif deviendrait une étape préparatoire au procès, de l’absence de responsabilité des parties en cas d’échec ou de toute autre mesure qui illustre la méfiance envers les solutions de droit privé auxquelles les parties parviennent en dehors des Instances Judiciaires.

Ne s’agit-il pas d’un travers très franco-français de considérer que ce qui fonctionne si bien à l’étranger devrait pour prospérer être soumis à nos Instances Législatives, comme si des taux de satisfaction de 85% devenaient suspects du seul fait de leur pourcentage élevé ? Est-il si difficile de faire confiance aux parties pour savoir ce qui convient à leur vie, même si il est naturel que l’Ordre Public puisse être vérifié ?

« A quelques uns l’arrogance tient lieu de grandeur », observait si finement La BRUYERE dans «Les Caractères ou Mœurs de ce Siècle»…Aussi, essayons de ne pas perpétuer ce travers quelque peu français pour préférer nous ouvrir à cette autre technique juridique éprouvée dans d’autres pays.

Maître Gabrielle EISENSCHER
gabrielle.eisenscher@wanadoo.com

Bibliographie sommaire :
« Le nouveau phénomène du droit de la famille collaboratif (DFC) : étude de cas qualitative, » préparé par Julie MACFARLANE : www.justice.gc.ca/fra/pi/fea-fcy/bib-lib/rap-rep/2005/2005_1/2005_1.pdf
« Comment réussir une négociation » Roger Fisher, William Ury, Bruce Patton ; SEUIL 10/2006
COLLABORATIVE REVIEW éditée par IACP ; site : http://www.collaborativepractice.com/
INSTITUT DROIT DE LA FAMILLE ET DU PATRIMOINE : www.institut-dfp.com/droitfamille.htm
ASSOCIATION FRANCAISE DES PRATICIENS DU DROIT COLLABORATIF :

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